【法治易读】未签署书面合同情形下建设工程实际施工人的认定之道

网易辽宁联合辽宁省司法厅共同推出“法治易读”专栏，结合案件普及法律常识。

实际施工人，是指在无效建设工程施工合同中实际进行投入并组织完成施工义务的单位或者个人。实际施工人是一个法律概念，其存在的前提，就是实际施工人与他人所签署的建设工程施工合同是无效的。既然无效，那么在某种程度上，是否签订有书面合同不是认定实际施工人的最关键因素。没签署书面合同，凭其他证据也一样可以认定实际施工人。

那么，为什么一定要认定实际施工人身份？如何认定实际施工人呢？本期“法治易读”邀请到辽宁同泽律师事务所高级合伙人张猛律师为大家解读。

按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，在无效的建设工程施工合同法律关系中，辛辛苦苦实际完成施工的个人和单位只有取得法律上实际施工人身份，才能够基于建设工程施工法律关系向承包人乃至于发包人等主体主张工程款、行使代位权等权利。如果不认定实际施工人身份，就有可能变成承包人雇佣的人、内部承包人、施工班组、农民工等，基础法律关系就不再是建设工程施工法律关系，就无法取得向承包人乃至于发包人主张工程款的主体资格，可见认定实际施工人的重要性。

一般来说实际施工人的身份可以从以下几个特征予以认定：

一、是否签订有书面的转包、承包合同

如果实际施工人与名义上的承包人签署了书面的《工程承包合同》《转包合同》《合作协议书》等名目繁多的书面合同，在书面合同中明确工程由实际施工人投资并组织施工，承包人仅负责一些程序上的事务如流程报批、办理竣工验收、结算等，就能够证明承包人把建设工程事实上进行转包、违法分包，可以辅助证明实际施工人的身份。

但随着建设工程市场监管力度的加大和从业单位整体法律意识的提高，越来越多的名义承包人不再采取签署书面转包合同的方式，因为这样会留下转包的证据和“把柄”，可能会给自己带来麻烦。多数挂靠、转包和违法分包行为，是瞒着发包人进行的，或者起码发包人是假装不知情的，一旦实际施工人持书面合同向发包人主张工程款，承包人的违法行为将无法隐瞒，将可能因为违法违约行为而被发包人追究相应责任，还可能会被行业主管部门查处，给自己留下行业不良记录。

那么，承包方不与实际施工人签署书面合同，诉讼中是否就无法认定实际施工人呢？

书面并非合同的唯一形式，甚至已不是建设工程合同的唯一形式。尽管建设工程合同是典型的要式合同，民法典第七百八十九条规定，建设工程合同应当采用书面形式。但同时民法典第四百九十条第二款又规定，法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。故当实际施工人虽然没有签署书面建设工程施工合同，只要实际履行了建设工程的主要施工义务，合同依然可以成立，依然可能取得实际施工人身份。

故是否签署书面合同，并非实际施工人最显著最重要的特征。

二、是否实际对建设工程进行了人工、材料、机械设备等投入

这是实际施工人最重要的特征。从“实际施工人”的字面意思理解，“实际施工”四字，不言而喻，对工程的实际投入主要体现在人工、材料、机械设备上，建设工程就是以上三要素的物化。有关证据，主要从以自己的名义招用工人、支付工资、缴纳保险、购买材料、购买（租用）设备、机械、支付（收取）款项、开具票据等方面进行组织。还有一部分投入的证据就是措施项目以及其他事务性、辅助性投入，如项目部场地房租、施工水电费、五牌一图、围挡、防尘洒水、环保措施及其他安全文明措施等投入，亦可佐证实际施工人身份。

值得注意的是，以上投入均需要以实际施工人自己名义进行，如果是以承包人名义进行的，则很难认定。

三、是否以自己名义实际组织了施工，进行了施工管理

施工过程和施工管理，也是实际施工人的重要特征。实际施工人一定有对施工过程的控制和施工管理，施工过程和施工管理的相关证据，将十分有利于认定实际施工人。如工程量清单、施工日志、进度报审资料、现场处置、会议纪要、洽商资料、工作联系函、竣工资料、结算资料等。如果实际施工人从建设工程前期的招投标、洽商程序就开始介入，投标文件均为实际施工人完成，保证金的实际缴纳主体是实际施工人，亦有助于认定实际施工人。

然而，同名义承包人不签署书面合同一样，目前一些情况下，发包人亦不与实际施工人对话，而仅与名义承包人进行工程洽商、签证、工程量确认和结算等,甚至出现了名义承包人都不与实际施工人结算工程款，而与实际施工人签署材料、设备供应合同，而后将工程款以材料费、机械费等名义支付给实际施工人的情况。在这样的情况下，实际施工人取得以自己名义的相关证据比较困难。但只要是真正的实际施工人，总会有一些证据和特征存在，如乙方的项目负责人员、授权签字人员是实际施工人本人或实际施工人雇佣的人员。此外，大量的施工原始资料掌握在实际施工人手中，也会加深法院对于实际施工人的确信。

有一部分比较容易被忽略的证据是政府有关部门对建设工程项目的管理，以及建设工程项目上一些行政、民事责任的承担，这些管理对象和责任的承担主体可能直接就是实际施工人。如政府部门对实际施工人下达的指令和通知，对实际施工人作出的行政处罚等，发生工伤事故之后由实际施工人作为责任承担主体等，有时亦可以佐证实际施工人身份。

四、是否对建设工程享有一定的控制权

这也是在认定实际施工人中较容易被忽略的一项特征。一般来说，作为实际施工人尤其是转包、挂靠关系的实际施工人，对建设工程的施工甚至工程项目本身，是有着相当程度的控制权的。实际施工人可以决定施工的具体计划，甚至可以控制工程的开工和停工。在出现进度款拨付迟迟不到位的情况下，如果实际施工人因无力支撑继续工程而选择停工，无疑可以证明对工程施工具有控制权，可以佐证实际施工人的身份。