【法治易读】承包人与实际施工人约定的“管理费”能否得到法律支持

网易辽宁联合辽宁省司法厅共同推出“法治易读”专栏，结合案件普及法律常识。

在建设工程施工合同纠纷中，往往有承包人将工程转包、违法分包给实际施工人，或者向没有资质的实际施工人出借承包人资质，承包人本身不参与实际施工，但与实际施工人约定有一定比例的“管理费”作为承包人的收益。那么，这种高昂的所谓“管理费”是否能得到法律支持呢？本期栏目邀请到辽宁同泽律师事务所高级合伙人张猛律师为大家解读。

我们来分析一个最高人民法院的案例（(2020)最高法民终576号）。

东方公司承包了某地城中村改造的建设工程，而后将涉案工程以内部承包的名义由黄某实际施工，东方公司向发包方出具了黄某的相应授权手续和承诺。黄某本非东方公司员工，实际只是借用东方公司资质，东方公司与黄某签订有一份《内部承包协议》，协议约定东方公司计取0.8%的承包费。黄某自行投入资金、人力、物力，组织完成了工程建设并经验收合格。后因工程款支付问题，黄某将东方公司及发包人一并诉至法院。其中，东方公司与黄某约定的“承包费”问题系法院审理的焦点问题之一。

一审法院认为，案涉的建设工程合同、内部承包协议均无效。但黄某挂靠东方公司施工，东方公司可以参照《工程施工内部承包协议书》的约定从应付工程款中扣收工程总价款0.8%的管理费。

相关当事人不服，上诉到最高人民法院。二审中东方公司举出了一份其与黄某另行签署的《项目投资合作协议书》，协议中约定东方公司应得收益为工程总决算额1.2%，东方公司据此主张，这是对《工程施工内部承包协议书》约定的0.8%进行了变更，故管理费（承包费）应按照1.2%计取。

最高人民法院审理后认为，黄某与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。双方约定的管理费实际是黄某借用资质所支付的对价。东方公司请求黄某按照案涉工程价款的1.2%支付管理费缺乏法律依据，本院不予支持。

东方公司见一审有利遂二审加码，谋利企图未能得逞，其并不甘心，又对二审判决不服申请再审，最高人民法院审查后认为其事实和理由不成立，驳回其再审申请。

律师认为，对于无效的建设工程施工合同，承包人与实际施工人之间约定的管理费应否支持，系司法实践中的焦点问题。现行司法实践认为，转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。

实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为，此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，法院对于合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的不予支持。