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对于很多人来说，创业开办公司是努力工作、努力奋斗的人生梦想。在开办公司初期，即公司在设立阶段，公司创办人即发起人如果以自己名义和相对方签订合同租赁厂房，购买了大量的机器设备，如果公司最终没有成立，发起人又无法支付剩余货款或租金的，债权人该如何主张权利呢？如果公司成立了，债权人是不是只能向公司主张相关权利呢，而不能再向发起人主张权利了呢？针对以上问题，辽宁瀛沈律师事务所张贤律师为您作出解释和回答。
先来看大连市中级人民法院的一个案例，基本案情：
2006年3月3日，王某向于某某出具借条，借条内容：因开发太阳能产品，借于某某人民币叁拾叁万叁仟元整。对上述款项，王某承认存在并收到，但同时表示，上述款项的借款人是大连某某科技开发有限公司，王某仅是作为法定代表人出具了借条，原因是公司虽然成立了，但还没有公章。另外，从借条的内容也能看出是公司用款，而且上述公司于某某也是股东之一。另查，大连某某科技开发有限公司于2006年3月2日核准，经营范围包括太阳能电池组件、太阳能及风力发电电器设备等，与王某出具的借条上记载的内容基本相符。
一审法院经审理认为，王某出具的借条应视为代表大连某某科技开发有限公司，是一种职务行为，借款应由公司偿还，于某某主张王某作为被告主张权利系诉讼主体错误，一审裁定驳回于某的起诉。
一审判决下发后，于某某上诉至大连市中级人民法院，二审法院经审理认为，从大连某某科技开发有限公司的工商登记资料证实，该公司核准日期虽为2006年3月2日，但成立日期为2006年3月7日，而《民法总则》第59条规定，公司法人的民事权利能力和民事行为能力自其依法成立时产生，故在该公司依法成立之前，王某并非该公司法定代表人，仍系该公司的设立人，其以个人名义对外借款，无论该款的用途如何，依据《民法通则》第75条第二款之规定，出借人均依法有权请求其偿还。即使是企业的法定代表人以个人名义向他人借款，所借款项用于企业生产经营，依据《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条第二款的规定，出借人亦有权请求个人偿还或企业与个人共同偿还。
所以，二审法院撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。
【律师解读】
1、何为发起人？
《公司法解释（三）》第1条规定，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。
发起人是设立中公司的代表机关和执行机关，对外代表设立中公司进行民事活动。
设立中公司的性质：具有特殊的、暂时的权利能力的商主体。
2、发起人为设立公司以自己名义对外交易的，由发起人承担责任还是公司承担责任？
（1）在发起人以自己名义实施行为的场合，若其是为自己而实施该行为，作为相对一方的债权人，无论公司是否成立，均可以直接以该发起人为被告要求其承担相应的民事责任。如果公司成立后对该行为予以追认，理论上讲，能发生对公司的拘束力。但是否能由公司取代发起人承担法律责任，从合同法的角度来说，需要交易相对人同意。
（2）如果发起人以自己的名义为公司设立为必要行为时，因为相对一方当事人没有义务去了解发起人在实质上为了谁的利益而为民事行为，此时债权人完全有权以发起人为被告，直接向发起人主张权利。
3、为了防止发起人滥用权利损害公司利益，合同相对人只有在公司通过明示方式确认或者通过已经实际享有合同权利或者履行合同义务的方式默认其愿意接受公司成为合同主体时，相对人方可请求公司承担合同责任。
4、发起人为设立公司以自己名义对外订立合同，合同相对人享有请求发起人或者公司承担合同责任的选择权。合同相对人一经选定发起人或者公司承担合同责任后，不得再行变更，该选择权只能行使一次
【法律法规】
《民法总则》第75条：设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。
《公司法规定（三）》第2条：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
本文来源：网易辽宁
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